L’affaire FSA confirme le durcissement du contrôle des restrictions à la liberté de circulation des capitaux opéré par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans le secteur de la gestion d’actifs(1). Ce faisant, elle nous invite à nous interroger sur la pertinence des critères de comparabilité publiés au BOI-RPPM-RCM-30-30-20-70 ou, à tout le moins, à retenir une appréciation souple et téléologique de ces derniers.
1. Contexte de l’affaire FSA
« FSA » est un OPC luxembourgeois régulé et soumis au contrôle d’une autorité de tutelle. Sa gestion n’est pas assurée par une société de gestion externe agréée mais est internalisée, comme le permet la législation luxembourgeoise.
La législation polonaise exonère de retenue à la source les dividendes de source polonaise versés aux fonds d’investissement étrangers sous réserve qu’ils soient (i) soumis à la supervision d’une autorité de tutelle et (ii) gérés par une société de gestion externe. Le droit polonais n’autorise, en effet, que la création de fonds d’investissement gérés par des sociétés de gestion externes agréées. Les fonds étrangers « autogérés » sont donc pleinement soumis à l’impôt polonais.
2. Sur l’existence d’une restriction à la libre circulation de capitaux
La Cour estime que le principe de la libre circulation des capitaux s’oppose à la législation d’un Etat membre prévoyant que seuls les fonds gérés par une société de gestion agréée externe, par opposition aux fonds « autogérés », peuvent bénéficier d’une exonération d’impôt au titre de leurs revenus d’investissements.
Le fait que la législation de l’Etat membre concerné n’autorise la création que de fonds gérés de manière externe est indifférent.
La CJUE considère que cette distinction, bien que formellement neutre, constitue une restriction indirecte à la libre circulation des capitaux. En effet, au cas particulier, les fonds étrangers soumis aux contraintes juridiques et réglementaires propres à leur Etat d’origine ne peuvent pas nécessairement satisfaire aux critères trop spécifiques exigés par la législation polonaise. Cela place donc les fonds étrangers dans une situation désavantageuse par rapport aux fonds polonais bénéficiant de l’exonération.
